Tese sobre PIS e Cofins na base de ICMS deve chegar ao Supremo e gerar ações rescisórias

Essa previsão é de tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o julgamento da 1ª Seção do STJ, na quarta-feira (12/12). A votação foi unânime, conforme posição do ministro Paulo Sérgio Domingues.

O colegiado entendeu que, por ausência de previsão legal e específica, não é possível excluir os impostos da base de cálculo. Isso porque PIS e Cofins integram o valor da operação sobre a qual é calculado o ICMS, por configurar repasse econômico.

A derrota dos contribuintes era mais do que esperada, uma vez que a jurisprudência do STJ já vinha se posicionando dessa maneira. Por esse motivo, não houve modulação temporal dos efeitos da tese, que é vinculante.

O tema deve chegar ao STF por envolver muitas nuances constitucionais — desde a aplicação do artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que condiciona a redução da base de cálculo à existência de lei específica, até princípios gerais como capacidade contributiva.

Há ainda o debate sobre a estrita ligação da decisão do STJ com o Tema 69 de repercussão geral, a chamada “tese do século”, em que o Supremo decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo de PIS e Cofins.

Tese do século

Relator dos recursos repetitivos, o ministro Paulo Sérgio Domingues entendeu que a “tese do século” não deveria ser replicada no caso porque PIS e Cofins representam repasse exclusivamente econômico, enquanto o ICMS tem aspecto também jurídico, de titularidade.

Para a advogada Juliana Camargo Amaro, sócia do escritório Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados, a 1ª Seção do STJ errou ao divergir da “tese do século”, um dos motivos que tornam cabível o recurso ao Supremo.

“Enquanto o STF analisou o critério material da incidência tributária, o STJ focou na ausência de previsão legal para excluir o PIS e a Cofins, ignorando que o ICMS deve incidir apenas sobre a circulação de mercadorias, conceito que não abrange essas contribuições.”

Maria Andréia dos Santos, sócia do Machado Associados, destaca que o resultado já era esperado e “confirma uma sinalização pela não aplicação do entendimento do Tema 69 do STF em todas as teses derivadas, numa conduta que está conferindo interpretação extremamente restritiva a esse julgado”.

Letícia Micchelucci, sócia do Loeser e Hadad Advogados, também é crítica da posição adotada pela 1ª Seção e prevê recurso ao STF. “Esse entendimento não se coaduna com o princípio da legalidade estrita no Direito Tributário, onde é a lei que deve prever todas as hipóteses de incidência.”

Rescisórias por PIS e Cofins

Ainda que a jurisprudência do STJ já se posicionasse no sentido da inclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS, o fato de haver afetação para julgamento de recursos repetitivos indica que o tema era muito judicializado por todo o país.

Nesse cenário, Isabella Tralli, sócia da banca VBD Advogados, explica que os contribuintes que eventualmente tenham excluído os valores de PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS por causa de decisões favoráveis têm dois destinos prováveis: um deles é a cassação da medida judicial, com a necessidade de pagamento dos valores devidos, acrescidos da taxa Selic, no prazo de 30 dias. Isso com base no artigo 63, parágrafo 2º, da Lei 9.430/1996.

Outro destino é a possibilidade de o Fisco ajuizar ação rescisória para derrubar eventual decisão judicial transitada em julgado em sentido contrário ao entendimento fixado nesta semana pelo STJ.

Esse uso da rescisória é admitido na jurisprudência da corte superior nos casos em que a Fazenda busca aplicar a modulação da “tese do século” às decisões que se tornaram definitivas entre 2017, quando o entendimento foi firmado, e 2021, quando houve a modulação. E o próprio Supremo confirmou a possibilidade em julgamento de outubro.

REsp 2.091.202
REsp 2.091.203
REsp 2.091.204
REsp 2.091.205